El mercado postal, como sector económico y como regulación jurídica, es quizás el hijo primogénito en la historia de la humanidad y derecho de las comunicaciones, en razón a que fue precisamente la comunicación epistolar la que satisfizo las necesidades de transferencia de información en la distancia, antes de los desarrollos tecnológicos que hoy conocemos, como el teléfono, la radio, el correo electrónico, etc.

Sin embargo, en Colombia la regulación del sector postal es nueva y joven si se compara con otros sectores tecnológicamente recientes, como es el caso de la regulación de las comunicaciones vía celular, que ya cumplen más de una década, o el caso de la telefonía básica conmutada que ya cumple más de medio siglo de existencia.

Es curioso, o por lo menos anecdótico, decir que solo hasta hoy podamos hablar del nacimiento de un nuevo derecho, el “Derecho Postal”, que nace como una rama especializada del derecho de las comunicaciones con la promulgación el pasado 30 de diciembre de 2009 de la  Ley 1369 de 2009, más conocida con el nombre de la Ley Postal.

La Ley 1369 de 2009 tuvo un antecedente previo y concreto, la Constitución de 1991 y el cambio de paradigma económico y del concepto de servicio público, que se desarrolló concretamente en el Artículo 37 de la Ley 80 de 1993[1], norma que posteriormente se desarrollaría por medio del Decreto 229 de 1995.

Este grupo de reglas, actualmente derogadas,  quedaron rezagadas ante el desarrollo del mercado, la propagación de empresas y redes postales privadas, la realización de nuevos productos, como los servicios masivos de correspondencia, desarrollo de franquicias, giros de dineros y el rezago del operador oficial de aquella época, ADPOSTAL.

Esta situación económica llevo a la entonces Ministra de Comunicaciones, María del Rosario Guerra de la Espriella, a convocar a varias mesas de trabajo en el año 2005 a los gremios, a las empresas privadas y al sector público para discutir la propuesta legislativa que desembocó en la Ley 1369 de 2009, la cual dio nacimiento a lo que hemos llamado el  Derecho Postal Colombiano.

Este importante cambio legislativo, no solamente trajo la necesidad de proclamar una serie de reglamentaciones y regulaciones específicas, sino que adicionalmente implicó la restructuración de organigramas y funciones de los entes estatales que regulan la actividad postal en Colombia. 

Adicionalmente, las empresas privadas tuvieron que adaptarse al nuevo sistema jurídico, reestructurar algunos procesos operativos, crear nuevos cargos, modificar su estructura societaria y de capital, desarrollar y mejorar mecanismos de control y servicio al cliente, solicitar nuevas licencias y en  general hacer procesos de reingeniería administrativa para adecuarse a la nueva normatividad vigente y sobre todo a los nuevos retos del mercado.

Ya han transcurrido más de dos años desde la creación del nuevo régimen jurídico postal colombiano, situación que hace necesaria hacer un alto en el camino para plantear, desde el punto de vista no solo jurídico sino también desde la discusión económica y política, una evaluación a la regulación y por ende al mercado postal.

Para tal efecto FENALCO, por medio de sus grupos empresariales de Mensajería y Giros Nacionales,  han iniciado un proceso de análisis y evaluación de la normatividad vigente. De dicho análisis hemos seleccionado los puntos más relevantes para que sean objeto de discusión en este importante Foro.
 
1.    HÍPER – REGULACIÓN:
Tal como ocurre en la teoría del péndulo de platón, el sector postal luego de vivir dos décadas de esterilidad normativa, se ha movilizado al polo opuesto, dado que en menos de dos años ha vivido una explosión normativa con la expedición de decretos, resoluciones y reglamentos.

La intención no es rechazar la regulación, la cual es necesaria para el equilibrio del mercado y adicionalmente un mandato constitucional  para el ejecutivo, sino analizar en este punto algunos riesgos que se están presentando con la inflación normativa.

a. Riesgo de doble regulación e inestabilidad jurídica:consideramos que bastaría una reglamentación única y general para el sector postal con el fin de evitar la confusión en la aplicación y cumplimiento de las normas, tanto para los destinatarios como para los entes gubernamentales que regulan la actividad. Algunos casos concretos pueden ser enunciados a continuación:
 
i)  Por ejemplo, tenemos el sistema de Protección del Consumidor que tuvo una regulación específica por parte de la CRC, principalmente por medio de la Resolución 3038 De 2011, por la cual se expidió el Régimen de protección de los derechos de los usuarios de los Servicios Postales y que entró en vigencia el pasado 4 de abril de 2011.

Sin embargo, un año después de expedida dicha norma, concretamente el  12 de abril de 2012, entró en vigencia el Nuevo Estatuto del Consumidor. - Ley 1480 de 2012, situación queha generado incoherencia en la posición jurídica y doctrinal con respecto al alcance normativo entre dichas disposiciones. 

Un caso concreto es el de las empresas de servicios postales masivos, empresas que usualmente tienen un número reducido de clientes (tipo bancos, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas de telefonía celular, etc) y quienes firman sendos contratos para la distribución de su facturación, publicidad, extractos, entre otros.

Así las cosas y de conformidad con el Artículo 1 Parágrafo 2 de la Resolución de la CRC 3038 de 2011[2], estos casos estarían excluidos del régimen de protección de usuarios teniendo en cuenta que en este tipo de servicios existe un acuerdo particular entre las empresas y los clientes.

Sin embargo, a la luz del nuevo Estatuto del Consumidor, la respuesta sería totalmente contraria si se entiende que en este tipo de relaciones existe una relación de consumo, Artículo 2[3] y donde la diferenciación entre consumidor y cliente, no es relevante, Artículo 5 numeral 4[4].

Este tipo de conflictos se presentan en razón a que la norma especial cobró vida primero que la norma general.  Sin embargo, el regulador especial en el caso de la CRC, no tenía por qué saber el futuro de la producción normativa.

Lo realmente importante es que sale a la vista la necesidad de ajustar, el régimen de derechos de usuarios postales (Resolución 3038 de la CRC) y el régimen calidad de los servicios postales (Resolución 3095 de la CRC) al régimen general contemplado en el nuevo Estatuto del Consumidor.

ii)  Una situación similarocurre con el manejo de las comúnmente denominadas PQRs (peticiones, quejas y reclamos) que tienen actualmente una triple regulación, pues por una parte están reguladas en el Artículo 21 y siguientes de la Resolución 3038 de 2011 expedida por la CRC; pero adicionalmente también en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 1369 de 2009.

La explosión regulatoria, hace que se regulen temas de manera excesiva, generando en algunas ocasiones situaciones de incoherencia y desarticulación del sistema jurídico, generando así inseguridad jurídica, no solo para los empresarios, sino también para los usuarios beneficiarios del servicio.  En ese sentido consideramos que, con algunas normas generales, bastaría para la debida, correcta y eficiente regulación del sector.

b. Disminución de la iniciativa privada: una de las ventajas de una economía libre y de mercados, es la eficiencia y precios razonables, que adicionalmente promueven el desarrollo creativo de los empresarios particulares.

Las empresas privadas y públicas invierten más recursos humanos y físicos en su afán de adecuar sus procesos y productos al nuevo marco normativo, que a la creación de nuevos productos y servicios.  Lo anterior considerando la tipicidad que desató la Ley 1369 de 2009 y las regulaciones posteriores, las cuales dan poco margen a la imaginación.

Citemos como ejemplo el siguiente:
·         Los giros postales masivos  podrían ser el canal de pago de la nómina de una empresa.
·         Giros postales por medio de dispositivos electrónicos como celulares y tablets, entre otros.
·          Procesos de distribución de publicidad gratuita sin prueba de entrega.
·          Procesos de distribución de correspondencia sin prueba de entrega por medio de operadores de servicios expresos.
·         Servicios postales económicos a cambio de tiempos de entrega mayores a opción del consumidor.
·         Contratos de franquicia de puntos de servicio.
·         Servicios de crédito.

c.    El arbitraje regulatorio como falla de mercado: finalmente la Híper - regulación  está generando, entre otros inconvenientes,  fallas de mercado cuando se aplican regulaciones vigentes que generan  efectos jurídicos diferentes, y por lo tanto limitan la competencia.

Un ejemplo concreto se encuentra en la regulación de los servicios masivos los cuales, como es conocimiento de ustedes, tienen una tarifa mínima.
Imagínese usted un banco que desea contratar la distribución y entrega de sus extractos bancarios en una ciudad determinada. Para tal servicio,  tiene dos posibilidades. La primera, contratar por intermedio de una empresa de mensajería expresa o la segunda,  realizar el envío por medio de una empresa de correo.

Sin embargo, en esta lucha por el cliente, la regulación actual favorece a la empresa de correo pues este servicio no tiene una tarifa mínima, mientras que el servicio de mensajería expresa si lo tiene.

En conclusión, no se trata de rechazar la regulación por parte del Estado pues tal situación sería anárquica.  Lo que queremos es hacer un llamado a la prudencia y al análisis sistémico del derecho pues, como se explicó anteriormente, existen ciertos temas y zonas en los cuales no conviene una regulación en razón a que perjudicarían los precios del mercado y/o su poder de innovación, u otras donde la reglamentación es redundante en razón a que hay ordenamientos que han tratado satisfactoriamente el tema.

2.    LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS GIROS POSTALES.
En Colombia estamos en tiempos de tratados de libre comercio, lo que implica la preparación del país para la apertura, la competencia y la internacionalización de sus diferentes mercados. El comercio internacional tiene como uno de sus pilares fundamentales, la movilidad de la moneda para garantizar la agilidad de los intercambios económicos.

Sin embargo, nuestro mercado postal de giros internacionales no ha despegado luego de dos años de entrada en vigencia de la Ley. Siendo una de las principales causas la normatividad misma, ya que reservó este servicio única y exclusivamente al operador oficial, y por lo tanto, excluyó a los operadores licenciatarios de conformidad con el Artículo 3, numeral 2.2.2. de la Ley 1369 de 2009.[5]

Esta situación no solo otorga un monopolio exclusivo a uno de los operadores del mercado, situación que es de por sí criticable desde el punto de vista de la ciencia económica y desde el punto de vista constitucional que exige la promoción de la competencia, sino que adicionalmente genera una desventaja regulatoria de los operadores de giros postales privados frente a otros sectores.

Por ejemplo las casas de cambio, hoy llamadas “sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales”, a partir de la última reforma financiera concretamente el Artículo 34 de la Ley 1328 de 2009[6], han extendido sus servicios no solo a los giros internacionales sino también a los giros nacionales.
En concreto, consideramos que se requiere una modificación urgente que permita la apertura y competencia del mercado de giros postales internacionales a los operadores privados que, bajo la vía de la licencia, obtengan los permisos para la prestación del servicio.  Adicionalmente, incentivando la apertura del mercado, se iniciaría un proceso de  penetración al comercio electrónico de las empresas de giros postales. 

3.    LA COMPETENCIA DESLEAL Y LA REGULACIÓN DE PRECIOS.
Uno de los principales motivos que impulsaron al sector privado a apoyar la iniciativa legislativa que terminaría en la Ley postal, fue la de buscar una intervención del Estado en el mercado en razón a la depredación de precios que se vivía en el escenario práctico y que generaba adicionalmente espacios para la competencia desleal, servicios deficientes y violaciones a normas laborales.

Las inquietudes de los empresarios fueron bien recibidas por el gobierno y el legislativo y fue así como en el Artículo 12 de la Ley 1369 de 2009[7], se estableció por parte del Congreso de la República una orden perentoria a la Comisión de Regulación de las Comunicaciones para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley se estableciera una tarifa mínima para el servicio de mensajería expresa.

La Comisión cumplió la orden y estableció una tarifa mínima para el servicio de mensajería expresa por medio de la Resolución 2567 de 2010.
Sin embargo, esta situación generó una inequidad en el mercado pues las empresas que continuaban bajo el anterior régimen, concretamente las empresas de mensajería especializada, podían ofrecer legalmente sus servicios por debajo del precio mínimo en razón a que no eran destinatarias de la resolución.

Dicho ambiente no solo perjudicó a los empresarios de la mensajería expresa, sino que adicionalmente estimuló la venta de empresas postales que tuvieran vigente una licencia de mensajería especializada, hasta el punto que muchos empresarios buscaron la compra de dichas compañías para poder comercializar sus servicios con precios por debajo de las tarifas mínimas establecidas.

Afortunadamente, la CRC entendió el problema económico y, con el fin de solucionar el injusto arbitraje regulatorio, procedió a proferir la Resolución 3036 de 2011 para fijar una tarifa mínima e igual a los servicios de mensajería especializada.[8]

Cuando los empresarios y la Comisión creyeron haber solucionado el problema,  aparecieron varias formas jurídicas para evadir los precios mínimos que aún no habían tenido una intervención por parte del Estado, generando competencia desleal en el mercado.

Como consecuencia directa los consumidores, especialmente los que tienen cantidades importantes de correspondencia tipo entidades financieras, empresas de servicios públicos, empresas de telefonía e incluso entidades estatales, prefirieron utilizar otros servicios u obtener precios inferiores a los establecidos por la CRC.

Una de esas formas comúnmente utilizadas para esos propósitos es la empaquetar varios servicios adicionales al postal bajo el precio de la tarifa mínima.  De tal forma y a precios irrisorios, ciertos operadores bajo el costo piso incluyen otros servicios como por ejemplo la impresión de la correspondencia, preparación, marcación y cierre del sobre.

Otra forma que se puede presentar es la siguiente:
Por intermedio de los servicios de correo el operador postal oficial puede competir con precios por debajo de los servicios expresos, dado que el servicio de correo tampoco tiene una tarifa mínima.

En ese sentido, es muy importante la intervención del Estado con el fin de intervenir el mercado y evitar el arbitraje regulatorio actual, el cual estimula la competencia desleal.
 
4.    LA HABILITACIÓN DE NUEVOS OPERADORES.
Por último, queremos hacer un llamado a la habilitación de nuevos operadores y en especial al proceso de concesión del operador postal oficial. 
En tal sentido, consideramos que se le debe dar mayor agilidad a este tipo de procesos con el fin de habilitar los empresarios privados participantes en el mercado, con  sus respectivos inversionistas extranjeros o nacionales.

La Ley 1369 de 2009 en sus artículos 5 y 6[9] estableció que el operador oficial de correo debería ser concesionado.  Sin embargo, luego de dos años de expedida la norma, este proceso no se ha concluido y, aunque entendemos que debe haber un plazo razonable, es importante que el gobierno nacional tenga la voluntad política para realizar este proceso de privatización. 

Lo anterior con el fin de evitar  lo sucedido con la anterior norma, concretamente el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 15 del Decreto 229 de 1995[10], en la cual se estableció un  plazo perentorio que culminó el 1 de marzo de 1998 sin que se cumplieran los términos a cabalidad.
Finalmente, este proceso de privatización del operador postal oficial debe complementarse con  una agilidad en la aprobación de las licencias de los servicios de mensajería especializada y los servicios de giros postales. 

Actualmente, estos procesos están tomando tiempos excesivos. Eso sin contar con los requisitos que de manera excesiva se están presentando para la habilitación de ciertas licencias como es el caso de giros postales.

El caso de los servicios postales de giros es muy complejo pues la regulación actual está exigiendo, no solamente requisitos equiparables a los de las entidades financieras, sino que se han creado requisitos vía reglamentaria que no se encontraban en la Ley Postal.

Por ejemplo,  actualmente se está exigiendo para la habilitación de las empresas de giros postales la obligatoriedad de prestar servicios de mensajería expresa y una alianza con el operador oficial de correos para ofrecer sus productos en un porcentaje de los puntos de servicio.  Dicho requisito, el cual no fue previsto en la Ley Postal, deja a merced del operador oficial la aprobación de la licencia de giros postales, dado que dentro de la autonomía privada  puede tomar la decisión legal de contratar o no con ciertas compañías, generando el efecto de negación de la licencia por vía indirecta.